随着互联网的快速发展，p2p这种新型网络传播技术迅速兴起，打破了以服务器为中心的互联网格局。以该技术为核心的各种下载软件和流媒体的应用，推动了网络经济快速发展，但同时也引起了知识产权领域侵权与反侵权的较量。因此，如何正确利用p2p技术，调整各方主体的应得利益，避免误入法律和技术保护的盲区等问题引起了业内人士的广泛关注。
互联网的日益普及推动了各种新技术迅速兴起，p2p即(对等网络)就是20世纪末快速兴起的新型网络传播技术。这种技术的应用就是将用户的个人计算机变成对等体，使之同时具有客户端与服务器的功能，使得一组不同的应用能够充分利用各种资源，包括存储设备、网络内容、用户ip地址、处理器周期等。同时，所有的对等体之间可以自由访问已允许共享的可用资源，从文件交换、数据分割、协同作业到即时通讯、搜索引擎、互联网电话应用等等。
短短数年，p2p应用迅速普及，打破了以服务器为中心的互联网格局，但同时也引起了知识产权领域一场又一场侵权与反侵权的较量，p2p技术因其下载模式遭到大多数权利人的非议。笔者认为，要正确对待p2p技术所造成的版权危机，在立法上需要由法律对各方的实际利益进行确认，进而在平衡利益与发展的前提下，界定各方主体的应得利益，同时调整法律和技术，避免法律的滞后性和技术保护的软弱性，探索出一条p2p技术应用的合法化之路。
p2p打破互联网格局
近年来，p2p技术迅速发展。第一代应用采取集中型p2p模型，以napster为代表，使用专门的中央服务器作为连接两个平行节点的中转，在中央服务器上保留每个终端用户的动态ip地址和共享资源的目录信息，其承担编目、搜索的工作，类似于电话总台的功能。
对等体向中央服务器发出请求，然后请求对等体与被请求对等体之间开始进行文件传输，中心服务器并不参与实际的文件传输。当中央服务器收到搜索指令后，服务器提供所有拥有被请求文件的pc联络地址，从其本身既有的目录列表中搜寻、判别是否有存储了符合搜索目标的文件的终端节点，随后将这些终端用户节点的ip地址反馈给用户，同时，服务器会查找与搜索指令最佳匹配的对等节点，联系这两个节点实现直接传送文件。但集中型p2p仍然存在着一定的不完全自主因素，这是因为在搜索机制上仍然需要中央服务器的协助，节点之间的数据传输仍然要依靠服务器牵线，中央服务器的作用是不可或缺的。
第二代应用采取了分散型p2p模型，以gnutella为代表。在这种传输模式下，每一个平行节点在发出搜索指令时，不再经过中央服务器而直接向所有在线的节点进行请求搜索目标文件。这个搜索指令就像在公告板上张贴广告来寻找所需文件，想要找到某个目标文件就必须不断地从目标节点发送搜索请求，直到发现文件。
但是这样的传输方式有时候仍然很慢，因为通常意义的p2p是普通的pc通过网络相连，而普通pc不光地址分散，而且网络带宽窄，传递速度有限，搜索和反馈对应节点地址的时间无法估计，并且搜索结果的有效性值得考虑。此种应用跳出了中心服务器的束缚，使计算机能够在任何时间、地点连接到其它计算机而无须中心服务器干涉，但必须使用泛洪计算，即请求对等体向其它对等体发送查询请求，被请求对等体接收到后再次向外发送查询请求，周而复始，呈几何扩散，直至找到被请求的文件。由于查询的过程通常需要搜索数以千计的对等体，搜索速度就必然降低。
个体形成自由对话
第三代p2p应用采取混合型模型，笔者认为迅雷是这种传输模式的代表。这是因为，迅雷在本质上是一种p2sp技术，p2sp除了包含p2p以外，还多了个“s”（“s”指server，即服务器）。p2sp有效地通过多媒体检索数据库这个桥梁把原本孤立的服务器和其他资源以及p2p资源整合到了一起。由于服务器的带宽远大于普通的pc，使得下载的稳定性和下载的速度都比传统的p2p有了很大的提高，在节点与节点之间传输数据的同时也从服务器上传输文件数据，是一种介于集中式和分布式结构之间的折中结构。这种类型的网络使用“超级对等体”来充当中心服务器的角色，超级对等体是从所有对等体中随机选择的，甚至被选中的对等计算机自身也不会察觉。超级对等体向为数不多的一组计算机提供检索服务，同时超级对等体之间也彼此通信，文件传输仍在对等体之间直接进行。
由此可见，p2p的技术特征主要表现在：任何对等体都是一个单独、自主的个体，彼此间均可建立对话机制，对等体之间的资源可以通过区域网络自由访问，是一种终端——终端的文件传输形式，基本脱离了“中心服务器”的架构，给予了“非中心化”结构中对等体应有的权利。
确定责任不宜僵化
p2p作为一种技术本身是中性的、无害的，技术本身并不侵权，争议的焦点在于这种技术的应用，即终端用户通过这种网络平台对等交换版权作品的行为。
对等体通过p2p网络平台对等交换版权作品方式，可以举一个例子来说明：甲使用emule一种正在被广泛应用的p2p软件，从乙处下载了金庸的小说供自己欣赏。从我国的著作权法角度来看，此行为似乎应当属于合理使用，即“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品”，法院一般会认定甲的行为是合理使用而免责。但是，此种“合理使用”已经侵犯了著作权人的网络传播权，若位于世界各地的多人都下载或上传版权作品，则可能导致难以确认侵权人，增加了寻求法律救济的难度，著作权人将很难保护其合法权益。
如果甲使用的是bittorrent一种流行的p2p软件，此种下载软件的方式不是只从一个对等者处下载侵权文件，而是从许多共享了该文件的对等者处获得的，文件被分解为许多能够独立传输的小块，每一个对等者都在向其他对等者提供对方所缺少的部分，且在下载的同时亦在上传，这种交换模式就更让立法者苦恼：仅仅是上传或下载这些文件的碎片，下载者从不同的上传者那里收集到一个文件的碎片，再将下载的字节重组为文件，能否认定为侵权？从实际行为、传输模式来看并不构成侵权，然而事实和结果却是对等者取得了完整的文件，完成了对版权作品的使用。
因此，笔者认为，如何认定p2p网络平台上的文件交换的性质取决于该项技术的发展，根据软件提供商使用何种类型软件的区别来确定法律责任比较妥当。现阶段对于p2p的立法应当以法律原则来包容而不宜总结出僵化的具体法律规则来规范。
侵权形式的认定
p2p软件的应用是否侵犯了知识产权？此问题可以通过mgm studios inc 与 grokster ltd 一案来探讨。2005年6月27日，美国最高法院对争论已久的该案做出了判决，认定grokster和streamcast应当为他们的p2p软件承担协助侵权责任，并确立了判断版权侵权的新标准——积极诱导标准。对于此案，最高法院的总结是：通过对被告明确的示意及其采取的积极行动的考察，发现其有鼓励侵权的意图，那么被告的目的就是为了通过促进对其产品的使用来侵犯版权。在这种情况下，被告就应当为第三人使用其产品而导致的侵权活动承担责任，而不用考虑产品的合法用途。
在此案中，美国最高法院坚持了“技术中性原则”，这意味着对某种或者某些技术不加以歧视，但不能因此就认为这些技术的开发者和提供者无须承担侵权责任。实际上，grokster与streamcast提供的软件属于分布式p2p软件，已经能够摆脱对中心服务器的依赖，因此，对于无法控制文件交换，缺乏监督和控制文件传输能力的分布型p2p软件的软件提供商而非服务或内容提供商，一般来说应当是不要求其承担侵权责任的。然而，grokster和streamcast与napster的法律地位不同：前二者只是软件的提供者，严格说来只是软件产品提供商，而非内容提供商，他们的p2p软件只充当了一个传播媒介的角色；而使用第一代集中式p2p技术的napster公司在提供下载软件的同时还扮演着服务提供商的角色，需要通过公司的中心服务器来提供计算机的检索服务。
由于集中式p2p软件能够藉由中心服务器来控制文件交换，网络侵权始于此，因此napster公司必须承担侵权的法律责任。而当grokster和streamcast公司向用户提供了分布式软件后，就再也无法控制用户对该软件的使用了，使得两公司为其软件用户版权侵权行为承担责任的唯一理由就是构成“协助侵权”。
笔者认为，法官认定上述两公司协助侵权的理由就是放弃对文件的控制与监督，未尝试将享有版权的文件从下载文件过滤掉，其表明了一种放任产品被用于侵权的确定性意图，两个被告的言行反映了他们引诱用户使用其软件进行版权侵权的意图，应当承担“协助侵权责任”。
各国有益的实践和尝试
对于p2p软件使用者，即利用该软件上传、下载相关盗版侵权作品的使用者的法律责任问题，从目前各国实践来看，存在两种截然不同的做法：一种是认定其行为构成侵权，并追究相应的民事甚至刑事责任；另一种则认定其行为属于个人目的的合理使用行为，不构成侵权，也不应承担法律责任。
在p2p最早发展的美国，已出现了对软件使用者提起相关侵权诉讼。美国参议院通过了《保护知识产权反对盗窃侵占法》，允许美国司法部对指控侵犯著作权的个人，如文件交换者提起民事诉讼。加拿大法院认为，使用p2p软件下载歌曲的行为属于为个人使用目的的复制行为，不侵犯著作权；将歌曲放置在该软件的共享目录中供用户下载的行为也不属于版权法所规定的发行行为，只有将作品的拷贝发送出去，或者是广而告之上述文件可以被复制，才能够被认定为侵犯了版权人的网络复制权或发表权。
意大利最近制定的一部新版权保护法则可能促成网络环境下mp3共享的合法，但其前提是“不得用于盈利目的”。该法规定，“出于科学和教育用途”，“降级或者低分辨率”的音乐和图片可以在互联网上分发，但“均不得涉及商业盈利目的”。该法虽然没有明确提及mp3，但“降级”这个词的使用就暗示了这类格式有损压缩文件。这样一来，至少用于教育的p2p网络和讨论组将纳入合法范围。
这实际上是在一定范围内将p2p软件提供商和用户纳入到合法使用领域中来，并且这种“用于教育的p2p网络”范围难以界定，学生利用局域网络查找相关资料实际上与网络用户利用万维网查找音像资料的性质是一样的，都是上传与下载，只有传播搜索范围上的不同，且“均不得涉及商业盈利目的”这一目的性的界定词也难以实现，因为大多数p2p软件用户的下载都是为了自用，有“商业盈利目的”的主体是p2p软件提供商，买单者是在软件中嵌入flash广告的广告公司，用户本身没有“商业盈利目的”。如果遵照“降级或者低分辨率”的标准，实际上降低了知识产权人提供的知识产品质量。因此，笔者认为，不久的将来这条标准可能将会放宽，最终会促成高清晰度和高保真的影音资料的合法传输。
尽管目前各国有关p2p立法的观点和做法有很大差异，然而笔者认为，从法理学来看，有“法不责众”一说，如果一定要将其应用认定为违法，那么，将全世界数以亿计的通过互联网下载音乐的用户全当成违法者是不现实的。p2p提供了满足社会化需求的技术条件并刺激了需求的发展，具有传统生产所没有的优势：用户获得更大的便利性，降低了传播成本，有关社会资源得到了最大限度的利用，这项技术为各方面带来的利益有机结合起来，成为公利。如果要废除这些既有利益，是既不科学也不现实的。因此，笔者赞成将p2p应用合法化。
寻求合法化途径
如何让p2p技术的应用合法化？笔者认为，关键在于网络技术的整合。许多p2p用户并非刻意地侵犯著作权，以音乐文件为例，早在2002年以前，mp3播放器的普及率并不高，cd唱机和卡带随身听是主流。自2003年开始，由于存储、解码芯片的大量生产，mp3播放器的价格一路下跌，普及率大大增加，mp3的网络下载才开始呈几何上升。音乐还是一样的音乐，只是形式有了变化。如果人们肯为cd唱机和卡带随身听购买cd和磁带，他们也同样愿意为mp3格式的音乐文件花钱。只是由于从网上获得音乐文件的途径更加方便，且出于一种趋利的心理，人们才不愿放弃这种“免费的午餐”。
笔者认为，一旦将网络绑定音乐生产，音乐文件的生产复制就等同于传播，能节省大量的唱片制造费、发行费、广告费等费用，缩短生产周期，并建立完善的在线付费机制，造成一旦要复制下载音乐文件，就必然会支出费用，再将费用在制造商、版权人、服务提供商等之间进行合理分配，就能形成和谐的资源共享利用、利益均沾的局面。这样既没有侵犯版权人的复制权、网络传播权等权利，亦兼顾了公众对于知识产品的合法需求，形成知识产权人对智力产品的获利与社会公众合法需求之间的平衡。因此p2p合法化的好处不仅及于音乐公司，也应当考虑p2p使用者在网络传播的贡献，要正视和考虑如何联合建设p2p市场，就要看到新技术的巨大影响。
就p2p所引起的知识产权纠纷而言，未经授权而共享他人版权的文件是违法的，即便使用合理使用制度作为抗辩，但向没有付出代价的陌生人提供享有版权保护的数字知识产品仍然属于侵权行为，损害了著作权人的利益。站在以版权人利益为基点的传统版权制度的角度来看，软件提供商、用户的侵权责任是无可推脱的，因为该项技术的传播使用的确侵犯了版权人的相关利益。然而，p2p技术越来越广泛的应用，如以该项技术为核心的各种下载软件emule、poco、kuro、迅雷、skype等和流媒体应用土豆网、ppstream等的应用大大地推动了网络经济的发展。任何一种新技术的产生和运用都会出现新的利益主体，会因资源的价值分配而产生冲突。因此，要正确对待p2p技术运用所造成的各种版权纠纷，协调各方主体的利益，探索出p2p技术合法应用的新途径。（谭 冰）
